La place des femmes dans les organes de direction des grandes entreprises en Suisse : discussion de l’art. 734f CO
Malgré la reconnaissance par la communauté internationale de l’importance de la lutte pour l’égalité entre les sexes, l’obligation constitutionnelle du législateur de pourvoir à l’égalité de fait entre les hommes et les femmes (art. 8 al. 3 Cst.), ainsi que la plus-value économique des poli-tiques de diversité, d’équité et d’inclusion, l’égalité est loin d’être atteinte et le secteur de l’économie est l’un des domaines dans lequel les disparités sont les plus importantes. En Suisse, en dépit d’un taux de formation similaire entre les hommes et les femmes, et une présence quasi paritaire sur le marché du travail, les femmes ne représentent que 27% des salarié·e·s membres de directions et 28% occupant une position de chef·fe. L’introduction, en 2014, d’une norme en faveur d’une plus grande diversité au sein des conseils d’administration des entreprises cotées dans le Code Suisse de bonnes pratiques pour le gouvernement d’entreprise a montré la volonté du secteur privé d’une meilleure représentation des femmes. Entre 2011 et 2016, la proportion de femmes au sein des conseils d’administration des 100 plus grandes entreprises suisses est alors passée de 10% à 16%. Au sein des directions de ces entreprises, les femmes sont restées sous-représentées, avec un taux passant de 5% à 6%.
Le Conseil fédéral a alors proposé, dans le cadre de la modification du droit de la société ano-nyme, l’introduction d’une norme visant une représentation (plus) équitable des sexes au sein des grandes entreprises suisses cotées (art. 734e AP-CO 2015). L’art. 734f CO finalement adopté prévoit une obligation de transparence pour les entreprises ouvertes au public qui attei-gnent au moins deux des valeurs cibles prévues à l’art. 727 al. 1 ch. 2 CO et dont le taux de re-présentation du sexe le moins représenté est inférieur à 30% au sein de leur conseil d’administration et à 20% au sein de leur direction. Cette obligation impose aux entreprises de mentionner, dans leur rapport de rémunération, les raisons de cette sous-représentation ainsi que les mesures envisagées pour la promotion du sexe sous-représenté.
La question s’est alors posée de la tension entre une telle disposition, visant la réalisation de l’égalité matérielle des chances, et la garantie de l’égalité formelle entre les hommes et les femmes (art. 8 al. 3 Cst.) ainsi que la garantie de la liberté économique et en particulier de l’égalité de traitement entre les concurrents (art. 27 en lien avec l’art. 94 Cst.). Le conflit entre ces normes constitutionnelles doit être résolu par une pesée des intérêts (ATF 131 II 361, con-sid. 5.3 ; 123 I 152, consid. 3.b.).
Tout d’abord, la formulation neutre de l’art. 734f CO montre qu’il s’agit d’une norme en faveur de la diversité et non d’un genre spécifique. En outre, une personne du sexe sur-représenté peut être élue, malgré la non-atteinte des valeurs cibles, à condition que de bonnes raisons le justi-fient. Finalement, l’excellent niveau de formation des femmes ainsi que leur présence sur le mar-ché du travail montrent que si l’égalité des chances était réellement atteinte, un plus grand nombre d’hommes serait exclu des conseils d’administration et des directions que ce que prévoit l’art. 734f CO. Cet article vise donc la correction d’un système dysfonctionnel et discrimina-toire ; la restriction de la garantie de l’égalité formelle entre les hommes et les femmes est mi-nime et la proportionnalité de la mesure doit être admise.
L’approche comply or explain prévue par l’art. 734f CO permet par ailleurs aux sociétés qui y sont soumises de rester libres dans le choix des membres de leurs conseils d’administration et directions, à condition, si les valeurs cibles ne sont pas atteintes, de l’expliquer de manière transparente. En outre, la norme ne donne pas d’instructions contraignantes quant aux mesures concrètes à mettre en place pour atteindre lesdites valeurs. Finalement, la tâche de sanctionner le non-respect des valeurs cibles par les entreprises est laissée au marché, ce qui est en adéquation avec l’esprit libéral du droit des sociétés. L’atteinte à la liberté économique est donc très limitée et doit pouvoir être justifiée par un objectif d’égalité entre les sexes.
La question de l’atteinte à la garantie de l’égalité de traitement entre les concurrents (art. 27 Cst. en lien avec l’art. 94 Cst.) nécessite une attention particulière. En effet, le champ d’application de l’art. 734f CO est très limité et, s’il paraît justifié que les petites et moyennes entreprises, même cotées en bourse, n’y soient pas incluses, cela est plus discutable pour les grandes sociétés ano-nymes non cotées qui ont la même importance économique et structurelle que leurs homologues ouvertes au public. Il aurait par conséquent été pertinent de fonder le champ d’application de l’art. 734f CO sur l’importance économique des entreprises, indépendamment de leur forme juridique.
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